La disposizione richiede che il soggetto che intende fruire della polizza escutendo la compagnia garante sia ancora "acquirente", anche se deve avere comunicato a controparte "la volontà di recedere", cioè che la manifestazione della volontà di recederne non ha ancora comportato il suo venir meno, essendo rimasto appunto "acquirente" (si intende promissario acquirente) chi vuole escutere.

Il caso esaminato dalla Suprema Corte riguardava il contratto preliminare relativo a un immobile da costruire.

Il promissario acquirente, a seguito dell'inadempimento del costruttore, esercitava il diritto di recesso dal contratto preliminare ai sensi dell'art. 1385 codice civile, chiedendo la restituzione del doppio della caparra e degli acconti versati.

Dopo qualche mese il costruttore depositava domanda di ammissione a concordato preventivo, e nel frattempo il promissario acquirente si era rivolto al Tribunale per la declaratoria di scioglimento del contratto a seguito di tale recesso e la condanna alla restituzione del doppio della caparra e degli acconti versati.

A seguito della domanda di concordato del costruttore, il promissario acquirente tentava di escutere la polizza fideiussoria, ma senza successo: ricorreva quindi al Tribunale chiedendo la condanna della compagnia assicuratrice a restituirgli le somme versate in esecuzione del preliminare, successivamente risolto per inadempimento.

Il Tribunale riuniva le cause e rigettava le richieste del promissario acquirente, che proponeva appello e otteneva pronuncia favorevole.

Ricorre in Cassazione la compagnia assicuratrice, la quale con unico motivo di ricorso lamenta «violazione o falsa applicazione dell'articolo 3, comma 3, d.lgs. 20 giugno 2005 n.122, Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire».

Il giudice d'appello riteneva che detta norma non impedisca l'escussione della polizza qualora il contratto preliminare sia risolto prima del verificarsi la situazione di crisi; invece, secondo la prospettazione della ricorrente, l'articolo 3, comma 3, regola solo l'ipotesi del contratto ancora vigente quando si verifica la situazione di crisi: non vi possano essere ipotesi diverse da quella del contratto ancora vigente quando insorge la situazione di crisi idonee a rendere escutibile la fideiussione, altrimenti sarebbe possibile escuterla quale garanzia anche se il contratto preliminare è risolto per "concorde volontà delle parti che abbiano già regolato i loro rapporti", soltanto perché la parte che si era obbligata a vendere si renda inadempiente a tali nuovi accordi.

In breve, nel caso in cui il contratto preliminare si fosse già risolto antecedentemente all'insorgenza della situazione di crisi la fideiussione non sarebbe escutibile.

Una recente pronuncia (Cass. sez. 3, 15 maggio 2018 n. 11761) aveva preso una specifica posizione, non condivisa dal collegio: la precedente decisione escludeva che la cessazione della vigenza e della efficacia del contratto preliminare incida sulla persistenza della garanzia prevista dal D. Lgs. 122/2005.

Per la Suprema Corte, la norma specifica sulla escussione (l'articolo 3, comma 3), che determina quando e sulla base di quali presupposti è possibile escutere, fornisce un dettato incompatibile con l'interpretazione nel senso della escutibilità a contratto già sciolto: nel caso di crisi integrante la species della lettera a) del secondo comma dell'articolo 3, occorre che il soggetto che intende fruire della polizza escutendo la compagnia garante sia ancora "acquirente", anche se deve avere comunicato a controparte "la volontà di recedere".

Ciò significa che il contratto preliminare deve essere ancora in vigore tra le parti, tanto che la manifestazione della volontà di recederne non ha ancora comportato il suo venir meno, essendo rimasto appunto "acquirente" (è evidente che si intende promissario acquirente) chi vuole escutere: in altri termini, per il Collegio significa che «il legislatore - in un'ottica di evidente controbilanciamento degli interessi coinvolti - ha inteso porre un limite all'escussione, nel senso di preservare al costruttore, ora come organo di procedura concorsuale, la possibilità di proseguire il rapporto contrattuale anche se sussiste la situazione di crisi».

La Cassazione argomenta la validità di questa linea interpretativa come segue: «Diversamente opinando, id est nel senso che non verrebbe ad incidere sulla escussione l'esser venuto meno del contratto preliminare, tale possibilità di subentro può essere tolta al promittente venditore (o essere già stata tolta anche da anni, se si prescinde appunto da questo limite) dalla parte promissaria acquirente, la quale, optando per la risoluzione del contratto (di solito per inadempimento del costruttore, è ovvio) prima che si verifichi la situazione - giuridica e non meramente economica - di crisi che è il presupposto dell'escussione della fideiussione, potrebbe rendere appunto il subentro impossibile ma, nonostante ciò, fruire della garanzia, nullificando il significato della condizione posta dal legislatore, in contrasto con il principio conservativo che deve governare ogni ermeneutica».

Precisando ulteriormente che «Il dettato del settimo comma, infine, a ben guardare non confligge con l'interpretazione che riconosce necessaria la permanenza del contratto preliminare quando viene escussa la garanzia, in quanto, stabilendo che l'efficacia della fideiussione cessa quando dell'immobile viene trasferito il diritto di proprietà (o altro diritto reale di godimento), presuppone l'adempimento del contratto preliminare, e dunque la sua permanenza e la ricostruzione che ne discende si manifesta chiaramente conforme alla ratio normativa, ut supra evidenziata, di garantire una più intensa tutela al cliente di impresa edile che anticipa il corrispettivo dell'immobile che entri in sua proprietà per l'ipotesi di una evoluzione negativa dell'attività imprenditoriale su cui oggettivamente anch'egli ha fondato un proprio rischio».

Il ricorso della compagnia garante viene quindi accolto.

In sintesi, in caso di inadempimento del costruttore a rischio di crisi finanziaria, occorre fare molta attenzione alla scelta di sciogliere il vincolo contrattuale (sotto qualsiasi forma, ma specialmente esercitando il diritto di recesso), perché si finirebbe per rimanere coinvolti in una procedura concorsuale (e quindi di essere pagati in moneta fallimentare) senza neanche più la possibilità di escutere la fideiussione. Parole chiave: #immobiliare, #immobilidacostruire, #costruttori, #acquistiimmobiliari, #contenziosoimmobiliare, #controversieimmobiliari, #inadempimentopreliminare, #contrattopreliminare, #preliminareimmobiliare, ##diritto, #giurisprudenza, #cassazione, #contenzioso, #controversia, #giustizia, #mediazione, #negoziazioneassistita, #ordinanza, #sentenza, #assistenzalegale, #consulenzalegale, #parerelegale, #tutelalegale, #avvocato, #avvocati, #aziende, #studiolegale, #studiolegalegraziotto, #fulviograziotto, #scudolegale, #attorney, #claim, #company, #dispute, #graziottolegal, #italy, #italianlawyer, #law, #lawfirm, #lawyer, #lawyers, #legal, #legaladvice, #legalassistanceinitaly, #litigation, #fulviograziotto, #legalshield, Studio Graziotto, Flash News, Twitter @GraziottoFulvio, LinkedIn, Facebook, Google

Graziotto RE

1. Cass. 11761/2018

DECRETO LEGISLATIVO 20 giugno 2005, n. 122

Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire

Vigente al: 16-11-2019

Art. 3 - Rilascio, contenuto e modalità di escussione della fideiussione

1. La fideiussione è rilasciata da una banca o da un'impresa esercente le assicurazioni; essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al comma 2 o, nel caso di inadempimento all'obbligo assicurativo di cui all'articolo 4, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.

2. La situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date:

a) di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto;

b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;

c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;

d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria.

3. La fideiussione può essere escussa:

a) a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che, per l'ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare;

b) a decorrere dalla data dell'attestazione del notaio di non aver ricevuto per la data dell'atto di trasferimento della proprietà la polizza assicurativa conforme al decreto ministeriale di cui all'articolo 4, quando l'acquirente ha comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all'articolo 6.

4. La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'articolo 1944, secondo comma, del codice civile e deve essere escutibile, verificatesi le condizioni di cui al comma 3, a richiesta scritta dell'acquirente, corredata da idonea documentazione comprovante l'ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

5. Il mancato pagamento del premio o della commissione non è opponibile all'acquirente.

6. Il fideiussore è tenuto a pagare l'importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 4. Qualora la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all'acquirente le spese da quest'ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi.

7. L'efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell'atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione il quale contenga la menzione di cui all'articolo 4, comma 1-quater.

7-bis. Con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, è determinato il modello standard della fideiussione.

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